英國2006年修訂的〈《肖費(fèi)信貸法》仍然規(guī)定了對(duì)最高利率的限制，并授權(quán)法院可以對(duì)此提供司法救濟(jì)。

　　向來以貿(mào)易自由自居的香港也對(duì)民間借貸利率規(guī)定了限制綜合來看，在我國目前的條件下，不能盲目地放開民間借貸市場(chǎng)，而應(yīng)通過立法直接規(guī)制民間借貸利率，并設(shè)置合理的利率上限。

　?。ǘ┖侠硪?guī)定利率上限對(duì)利率水平的限制關(guān)系到借貸雙方的權(quán)益，無疑是民間借貸制度中最核心的內(nèi)容。民間借貸利率與政府對(duì)產(chǎn)品的定價(jià)不同，相關(guān)立法不是干預(yù)借貸雙方在法律限度內(nèi)對(duì)利率的自由協(xié)商權(quán)，而是防止放貸人乘人之?；蚶脙?yōu)勢(shì)地位損害借款人的正當(dāng)利益《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡(jiǎn)稱《借貸意見》）第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數(shù)）。”

　　人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)人民幣貸款基準(zhǔn)利率按期限劃分為5個(gè)檔次，這里的同類貸款利率實(shí)際上是指同期同檔次貸款利率。

　　在已有的立法先例中，香港特別行政區(qū)的〈放債人條例》第24條規(guī)定：任何人（不論是否為放債人）以超過年息60%的實(shí)際利率貸出款項(xiàng)或要約貸出款項(xiàng)，即屬犯罪。第25條規(guī)定：關(guān)于任何貸款的還款協(xié)議或關(guān)于任何貸款利息的付息協(xié)議，如其所訂的實(shí)際利率超逾年息48%，則為本條的施行，單憑該事實(shí)即可推定該宗交易屬敲詐性。由此可見，香港地區(qū)實(shí)際上是規(guī)定了兩個(gè)不同層次的利率限制，違反不同層次的利率限制承擔(dān)不同性質(zhì)的法律后果。我國臺(tái)灣為防止民間借貸中出現(xiàn)重利盤錄??！《民法典》第參見張為華《美國消費(fèi)者保護(hù)法》，中國法制出版社2000年版，第124《舊約出埃及記》第22章第25節(jié)中說“如果你借錢給我的人民，就是與你們?cè)谝黄鸬母F人，你對(duì)待他們不可像放債的人一樣，不可在他們身上取利。”

　　參見陳志武《金融的邏輯》，國際文化出版公司2009年版，第102《重慶打黑挖出黑色產(chǎn)業(yè)鏈高利貸達(dá)財(cái)政收入1/3》，載《經(jīng)濟(jì)報(bào)》2009年8月24曰頭版。

　　205條規(guī)定：約定利率超過周年20%者，債權(quán)人對(duì)于超過部分之利息，無請(qǐng)求權(quán)。

　　在美國，對(duì)高利貨的規(guī)制也非常復(fù)雜，主要由各州法律規(guī)定。部分州對(duì)利率管制采取了較為自由放任的態(tài)度，允許借款人和放貨人協(xié)商達(dá)成任何利率，如特拉華州以及南達(dá)科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利貨法。在限制最高利率的各州立法中，對(duì)最高利率的限制通常取決于以下幾個(gè)因素：⑴貨款用途；⑵貨款的種類；⑶放貨人的種類；⑷發(fā)放用于特定用途的貨款。最高利率通常是一個(gè)固定利率，也可能是取決于某些指數(shù)的浮動(dòng)利率，如聯(lián)邦儲(chǔ)音委員會(huì)的貼現(xiàn)率。紐約州的高利貨界限通常為年利率16%；華盛頓州高利貨通常的界限為年利率12%，或者合同簽署前一個(gè)月聯(lián)儲(chǔ)26星期國庫券初次拍賣報(bào)價(jià)利率加4個(gè)點(diǎn)，取兩者中較高者；密西西比州高利貨界限為年利率10%，或者為聯(lián)邦儲(chǔ)音利率加5個(gè)點(diǎn)，5000美元以上的商業(yè)貨款不受高利貨限制；阿肯色州非消費(fèi)性貨款的高利貨界限為聯(lián)邦儲(chǔ)音利率加5個(gè)點(diǎn)，對(duì)于消費(fèi)信貨高利貨通常界限為年利率17%.雖然美國的國會(huì)一般情況下不會(huì)介入利率限制，但也有例外，如針對(duì)發(fā)薪曰貨款，* 2006年10月美國國會(huì)專門通過了法律，規(guī)定向軍人及其撫養(yǎng)人員發(fā)放的消費(fèi)貨款年利率不得超過36%.利率本質(zhì)上是利潤率的一部分，因此，利率上限的確定在立法上有很強(qiáng)的技術(shù)性，不僅需要考慮生產(chǎn)性資本和消費(fèi)性資金的收益率，還需要考慮包括投資回報(bào)本身的風(fēng)險(xiǎn)性、契約執(zhí)行的情況等因素，因此，有學(xué)者不贊成規(guī)定一個(gè)確定的利率限制*對(duì)于高利貨的標(biāo)準(zhǔn)，如果規(guī)定得過高，則達(dá)不到公平保護(hù)借款人的目的，超過社會(huì)平均利潤率后，貨款的償還客觀上存在信用風(fēng)險(xiǎn)。過高的利率也可能誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，有的借款人為償還貨款可能不惜鋌而走險(xiǎn)，從事違法暴利行為。另一方面，如果對(duì)高利貨的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得過低，可能會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)結(jié)果：一是借款人在市場(chǎng)上得不到足夠的信貨，信貨供給出現(xiàn)短缺；二是民間借貨從地上轉(zhuǎn)向地下，為補(bǔ)償法律風(fēng)險(xiǎn)的成本，實(shí)際利率可能進(jìn)一步走高。從現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)來看，出現(xiàn)第二種情況的可能性更大，我國廣泛存在的地下錢莊就是很好的例子。最高人民法院的司法解釋將利率限定為不超過中國人民銀行規(guī)定的基準(zhǔn)貨款利率的4倍，根據(jù)人民銀行確定的一年期利率，4倍限額大約在21-25%之間，折算成民間利率大約接近2-3分。隨著人民銀行對(duì)利率的上調(diào)，4倍限額也可能會(huì)達(dá)到30%左右。根據(jù)我國民間借貨的實(shí)際情況，民間借貨利率一般在2分至5分之間，生產(chǎn)性借貨超過3分就屬于比較高的利率了。如果是隔夜拆借或者幾天內(nèi)的拆借，其利率折算成月利率就會(huì)顯著高于上述水平。當(dāng)然，地區(qū)、季節(jié)、貨幣政策及法定基準(zhǔn)利率水平等因素，都會(huì)對(duì)民間借貨的具體利率產(chǎn)生影響。例如2008年執(zhí)行從緊的貨幣政策，導(dǎo)致各地民間借貨利率水漲船高。另外，通貨膨脹對(duì)利率的走勢(shì)也有重要影響。因此，上述因素都應(yīng)在確定民間借貨利率上限時(shí)予以考慮。

　?。ㄈ┩晟聘呃J法律責(zé)任制度高利貨行為的危害性很大，從微觀角度看，擾亂公民正常的生活秩序，導(dǎo)致借款人陷入債務(wù)深淵而無法自，收債過程往往伴隨著恐嚇、欺詐、暴力等非法行為，容易滋生犯罪；從宏觀角度看，擾亂了國家正常的金融秩序，影響金融安全、社會(huì)穩(wěn)定及國家宏觀政策的執(zhí)行。美國次級(jí)貨款產(chǎn)品中的可調(diào)整利率抵押貨款雖然還不是嚴(yán)格意義上的高利貨，但足以證明利率過高會(huì)對(duì)金融秩序與金融穩(wěn)定造成危害。

　　盡管高利貨有著諸多危害性，但從最高人民法院《借貨意見》第6條有關(guān)民間借貨利率的規(guī)定來看，現(xiàn)行法律對(duì)發(fā)放高利貨當(dāng)事人不具有真正的懲罰性。在司法實(shí)踐中，對(duì)發(fā)放高利貨基本上是聽之任之，僅僅不保護(hù)其4倍以外的利率。這樣一來，高利貨發(fā)放者的違法成本幾乎為零，可以任意約定高利率，其后果最多是超過的部分不予保護(hù)。盡管進(jìn)入司法程序的民間借貨案件近年來大幅增加，但是與實(shí)際發(fā)生的民間借貨包括高利貨相比，仍然很少。也就是說，不少高利貨合同實(shí)際上由借款人履行了，借款人發(fā)薪曰貸款是一種短期無擔(dān)保貸款期限很短，名義利率和實(shí)際利率差異巨大。

　　參見前引，第101-102頁。

　　的合法利益并沒有通過司法程序獲得應(yīng)有的保護(hù)。

　　另一個(gè)現(xiàn)象也應(yīng)引起關(guān)注，在實(shí)踐中，多數(shù)民間放貸人為規(guī)避法律對(duì)民間借貸利率的上限規(guī)定，采取各種方式、手段掩蓋高額利息，從而使借貸利率形式上符合法律規(guī)定如預(yù)先將利息在本金中扣除，即借款人實(shí)際獲得的借款低于借條中的本金（差額部分為利息），這樣使得借款人在訴訟中處于了非常不利的地位，很難證明高利貸的存在。此外，由于銀行貸款政策“嫌貧爰富”和中小企業(yè)融資需求不斷增長，加之民間資金充裕，催生出民間融資市場(chǎng)的職業(yè)化，出現(xiàn)了一些職業(yè)的貸款人和中介人。這些職業(yè)貸款人和中介人往往與當(dāng)?shù)氐暮谏鐣?huì)、準(zhǔn)黑社會(huì)往來密切，依靠其背后力量威脅、恐嚇借款人，阻止其通過司法途徑維護(hù)權(quán)益。

　　從美國和香港的經(jīng)驗(yàn)來看，利用刑事手段打擊高利貸是其共同的立法選擇。香港地區(qū)做債人條例》設(shè)定了兩個(gè)高利貸界限，對(duì)于不同層次的高利貸規(guī)定不同性質(zhì)的法律責(zé)任。違反該條例第24條（年息60%的實(shí)際利率），即屬犯罪，任何貸款的還款協(xié)議或關(guān)于任何貸款利息的付息協(xié)議，以及就該協(xié)議或貸款而提供的保證，不得予以強(qiáng)制執(zhí)行。此外，任何人犯本條所訂罪行U）年第82號(hào)第33條修訂）。相比較1994年之前的文本，修訂后的條例大幅提高第24條所規(guī)定的最高懲罰限度，由最高“監(jiān)禁兩年和罰款10萬元”增至最高“監(jiān)禁10年和罰款500萬元”。2001年至2005年期間，香港根據(jù)《放債人條例》第24條就高利貸提出檢控的個(gè)案數(shù)目分別為26件、18件、1件、28件及10件。違反該條例第25條規(guī)定（即所訂的實(shí)際利率超逾年息48%），單憑該事實(shí)即可推定該宗交易屬敲詐性。在香港禁止高利率放債的雙層法律規(guī)制架構(gòu)中，把利率管制水平分別定為年利率60%和48%，是香港當(dāng)時(shí)良好的商業(yè)慣例和其它司法管轄區(qū)（例如英國）的法例而決定的。香港特區(qū)政府認(rèn)為從執(zhí)法的角度而言，第24條大體上可有效逼止在香港進(jìn)行的高利貸活動(dòng)。*在美國，國會(huì)認(rèn)為其根據(jù)《憲法》第一章第八節(jié)“州際貿(mào)易條款”有權(quán)監(jiān)管私人交易中的利率問題，但美國國會(huì)并沒有劃定高利貸的具體范圍，而是通過〈反犯罪組織侵蝕合法組織法》界定了各州層面，違反州高利貸法的法律后果通常具有懲罰性，即處罰金額超過所收取的利率與高利貸之差。

　　具體的處罰各州的規(guī)定不盡相同，但是通常都包括罰沒已收取的利率或者按利息的倍數(shù)罰款。在某些情況下，高利貸還會(huì)導(dǎo)致整個(gè)貸款合同不得執(zhí)行、放貸人承擔(dān)刑事責(zé)任等。

　　民間借貸立法可借鑒香港〈放債人條例》的立法經(jīng)驗(yàn)，設(shè)置兩個(gè)利率限制標(biāo)準(zhǔn)，不同程度的違法行為承擔(dān)不同的法律責(zé)任，建立梯級(jí)過渡性的雙層法律責(zé)任制度。這樣既可以起到打擊和逼制高利貸的作用，也可以避免濫用刑事制裁手段，實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任的梯級(jí)過渡。

　　首先，國外及香港地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，考慮目前民間借貸的實(shí)際利率水平，設(shè)定一個(gè)明確的年利率（如36%）作為追究高利貸放貸人刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。超過該限度的放貸屬于嚴(yán)重高利貸范疇，應(yīng)當(dāng)受到行政或刑事處罰。其次，保留目前的規(guī)定，即民間借貸不得超過人民銀行規(guī)定的基準(zhǔn)貸款利率四倍。

　　超過該界限但尚未達(dá)到嚴(yán)重高利貸年利率的，除法律另有規(guī)定外（如嚴(yán)重通貨膨脹時(shí)適用情勢(shì)變更原則），不得訴求法院執(zhí)行該借貸合同及其附屬擔(dān)保合同，通過民事責(zé)任逼制此類高利貸。這樣規(guī)定有充分的法理依據(jù)，人民銀行通常會(huì)根據(jù)宏觀經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和通貨膨脹情況及時(shí)調(diào)整利率水平，其公布的基準(zhǔn)利率大致反映了當(dāng)前資金的價(jià)格，4倍范圍內(nèi)的利率基本上可以補(bǔ)償民間放貸人所承擔(dān)的機(jī)會(huì)成本和風(fēng)險(xiǎn)。以目前試點(diǎn)的小額貸款公司為例，其經(jīng)營狀況表明，3倍左右的利率已經(jīng)基本上覆蓋了風(fēng)險(xiǎn)，總體上實(shí)現(xiàn)了盈利。在有關(guān)小額貸款公司后續(xù)發(fā)展問題的討論中，也鮮見有關(guān)放開利率的呼聲，而多集中*參見香港立法會(huì)十題《放債人條例》，006年11月22曰在立法會(huì)會(huì)議上何俊仁議員的提問和財(cái)經(jīng)事勞及庫勞局局長馬時(shí)亨的書面答復(fù)。http*/年3月22曰訪問。

　　于貨款的后續(xù)資金來源、胯區(qū)域經(jīng)營、稅收優(yōu)惠政策等方面。20 -30%的利率水平與我們的民間借貨實(shí)際利率也基本上相差不多，如果民間借貨能夠獲得法律的有效保護(hù)，其風(fēng)險(xiǎn)水平事實(shí)上還會(huì)降低。因此，盡管有不少學(xué)者主張廢除對(duì)民間借貨四倍利率的限制，但我們認(rèn)為目前有關(guān)民間借貨利率的規(guī)定是適當(dāng)?shù)模⒎ㄉ蠎?yīng)當(dāng)堅(jiān)持。

　　總的來看，利率水平的確定是一個(gè)應(yīng)當(dāng)能夠?qū)崿F(xiàn)雙派的選擇，借款人和放貨人是一個(gè)矛盾體，雙方利益的最大化應(yīng)當(dāng)以考慮對(duì)方的可持續(xù)發(fā)展為前提，殺雞取卵式的、掠奪性的高利率并不可取，不顧草根規(guī)則的存在，任意壓制民間借貨利率也難以達(dá)到從法律上規(guī)范民間借貨的目的。同時(shí)，立法應(yīng)當(dāng)始終固守法律的正義性，從實(shí)際出發(fā)充分考慮借款人在民間借貨中的弱勢(shì)地位，以及民間借貨特別是有組織的民間借貨易滋生犯罪的事實(shí)，汲取中國古代、美國、香港的立法經(jīng)驗(yàn)，限制民間借貨的最高利率，維護(hù)資金融通的公平秩序。

　　四、關(guān)于民間借貸區(qū)域的限制大多數(shù)民事性民間借貨并不涉及區(qū)域限制問題，而對(duì)于具有經(jīng)營性質(zhì)的商事性民間借貨，區(qū)域限制則成為影響民間借貨的優(yōu)勢(shì)功能、規(guī)模經(jīng)濟(jì)與風(fēng)險(xiǎn)集中度的重要因素。在小額貨款公司的試點(diǎn)過程中，參與試點(diǎn)的公司希望擴(kuò)大經(jīng)營的地域范圍，一些地方政府將允許胯區(qū)域經(jīng)營作為對(duì)貨款公司的獎(jiǎng)勵(lì)。

　　也有省份明確規(guī)定小額貨款公司不得胯區(qū)域經(jīng)營（一）區(qū)域限制與民間借貸的優(yōu)勢(shì)功能不少認(rèn)為民間借貨源自于金融抑制。麥金農(nóng)和爰德華肖在對(duì)發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程進(jìn)行分析后，提出了著名的“金融抑制”理論，認(rèn)為金融抑制使部分經(jīng)濟(jì)主體的融資需求無法通過正規(guī)金融渠道獲得滿足，民間借貨由此而產(chǎn)生。但民間借貨在一些發(fā)達(dá)國家如美國、英國、澳大利亞等也非常發(fā)達(dá)，而且這些國家都有專門規(guī)范民間借貨的法律。以美國為例，美國的非吸收存款類金融公司種類包括消費(fèi)金融公司、商業(yè)金融公司和銷售金融公司（也叫承兌公司）。據(jù)美聯(lián)儲(chǔ)的統(tǒng)計(jì)資料，截止2010年初，美國國內(nèi)金融公司應(yīng)收帳款余額為14194億美元，資產(chǎn)總額為19368億美元。由此可以看出，金融壓抑并不是民間借貨存在的根本原因。美國范德比爾特大學(xué)教授CliveBell等人在20世紀(jì)末從需求和供給兩方面解釋了非正規(guī)金融產(chǎn)生的條件。由于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)金融產(chǎn)品供給的不足，因此對(duì)金融產(chǎn)品的超額需求便“溢出”到民間借貨市場(chǎng)，這從需求方面解釋了民間借貨存在的原因。同時(shí)，在現(xiàn)有條件下，民間借貨在信息、擔(dān)保、交易成本等各個(gè)方面均具有正規(guī)金融無法比擬的優(yōu)勢(shì)，因此有能力供給部分金融產(chǎn)品以彌補(bǔ)正規(guī)金融供給不足造成的缺口，這就從供給方面解釋了非正規(guī)金融的產(chǎn)生。

　　在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，民間借貨具有“人格化金融”的特點(diǎn)，以“熟人關(guān)系”作為交易及契約執(zhí)行的基礎(chǔ)能夠憑借各種人緣、地緣關(guān)系更有效地收集中小企業(yè)的“軟信息”，在向中小企業(yè)提供貨款方面具有獨(dú)特的信息優(yōu)勢(shì)。這種信息優(yōu)勢(shì)正是其廣泛存在的根本性原因，而金融抑制不過是一個(gè)強(qiáng)化因素。*以浙江某商業(yè)銀行小額貨款營銷的成功經(jīng)驗(yàn)為例，歸納其做法可以發(fā)現(xiàn)，利用地域及信息優(yōu)勢(shì)是其成功的重要原因。經(jīng)營者認(rèn)為本土化的客戶經(jīng)理非常關(guān)鍵，他們充分發(fā)揮地緣、親緣、人緣的優(yōu)勢(shì)，憑參見張建華等《中國農(nóng)村多層次信貨市場(chǎng)問題研究》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2009年版，第29《內(nèi)蒙古自治區(qū)小額貨款公司試點(diǎn)管理實(shí)施細(xì)則》第22條規(guī)定，具備一定條件的小額貨款公司可跨旗縣、盟市設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。

　　參見美R.I.麥金農(nóng)《經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的貨幣與資本》，盧驄譯，上海人民出版社1988年版，第78 -82頁；黃達(dá)，《金融學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第764參見前引，第120頁。

　　借親朋好友、老師同學(xué)、客戶熟人等關(guān)系，從側(cè)面對(duì)小企業(yè)主的家庭歷史、道德品質(zhì)、經(jīng)營狀況等信息深入了解，從而擺脫了對(duì)財(cái)務(wù)報(bào)表的過分依賴，解決了信息不對(duì)稱的難題，已累計(jì)向四萬余家小企業(yè)發(fā)放了超過800億元的貸款，不良貸款率僅為0.7%（2010年初我國國有商業(yè)銀行不良貸款率為1. 80%，城市商業(yè)銀行不良貸款率為1.30%，農(nóng)村商業(yè)銀行不良貸款率為2.76%）。在對(duì)貸款的監(jiān)督過程中，民間借貸的信息優(yōu)勢(shì)有利于貸款人能夠較為及時(shí)地把握貸款按時(shí)足額歸還的可能性。

　　除信息優(yōu)勢(shì)外，民間借貸的交易成本優(yōu)勢(shì)也是其得以存在的重要條件。民間借貸經(jīng)營者的監(jiān)管負(fù)擔(dān)較輕，組織機(jī)構(gòu)本身小巧靈活，業(yè)務(wù)的技術(shù)性并不強(qiáng)，操作簡(jiǎn)便，對(duì)參與者的素質(zhì)要求不高，合同的內(nèi)容簡(jiǎn)單而實(shí)用，契約執(zhí)行也往往通過民間習(xí)慣得以實(shí)現(xiàn)，避免了通過正規(guī)法律途徑進(jìn)行訴訟所需的高昂費(fèi)用和時(shí)間成本。

　　民間借貸的上述兩大優(yōu)勢(shì)功能與其經(jīng)營的地域范圍有著密切的關(guān)系。具體，民間借貸只有在一定范圍內(nèi)才具有信息優(yōu)勢(shì)和交易成本優(yōu)勢(shì)，一旦超越一定的范圍，離開了（二）區(qū)域限制與民間借貸的規(guī)模經(jīng)濟(jì)規(guī)模經(jīng)濟(jì)又稱“規(guī)模利益”，指在一定科技水平下生產(chǎn)能力的擴(kuò)大使長期平均成本下降的趨勢(shì)，即長期費(fèi)用曲線呈下降趨勢(shì)。上述定義具有普遍性，銀行業(yè)規(guī)模經(jīng)濟(jì)便由此而來。民間借貸的單一客戶貸款規(guī)模較小，盡管近幾年司法實(shí)踐中民間借貸的總金額和單筆金額越來越大，糾紛涉案標(biāo)的額成倍增長，但與商業(yè)銀行動(dòng)輒干萬甚至上億的單一客戶貸款規(guī)模顯然無法比擬。雖然在同等條件下民間借貸比正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的交易成本更低，但就其自身經(jīng)營規(guī)模來看，民間借貸成本還是比較高的，無論是貸前調(diào)查還是貸后追蹤，都需要做大量的工作，民間信貸機(jī)構(gòu)如果沒有規(guī)模效應(yīng)，就很難持續(xù)發(fā)展。

　　本質(zhì)上看，限制胯區(qū)域經(jīng)營的確存在一定程度上的金融抑制，不僅民間借貸存在這樣的問題，銀行業(yè)機(jī)構(gòu)也遭遇過同樣的難題。20世紀(jì)90年代以前美國對(duì)銀行業(yè)同樣實(shí)施嚴(yán)格的地域限制《麥克法登法》（McFaddenAct）禁止銀行胯州經(jīng)營，銀行和儲(chǔ)貸協(xié)會(huì)只能在一個(gè)州開設(shè)分支機(jī)構(gòu)。直到1994年美國國會(huì)通過了埋格一尼爾銀行胯州經(jīng)營與胯州設(shè)立分支機(jī)構(gòu)效率法》，才基本上掃除了銀行在胯州擴(kuò)張方面所受到的種種限制。美國眾議院在審議該法案的報(bào)告中指出：消除這些限制，將會(huì)帶來大量的好處：（1）使銀行有機(jī)會(huì)進(jìn)行更有效的建構(gòu)，剔除重復(fù)性的職能，并降低費(fèi)用；（2）可以推動(dòng)建立更安全和更穩(wěn)健的銀行體系；（3）可以給客戶提供更大的方便；（4）通過使金融機(jī)構(gòu)能夠進(jìn)入目前沒有實(shí)現(xiàn)芫全竟?fàn)幍氖袌?chǎng)，有利于促進(jìn)信貸市場(chǎng)的竟?fàn)帯?美國眾議院放開銀行業(yè)胯州經(jīng)營的上述理由同樣可以適用于放開民間借貸的地域限制，如增加竟?fàn)幗档唾M(fèi)用、便利兼并等，這些理由很大程度上反映了規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求。但是，我們也要看到，長期費(fèi)用曲線的下降不是無限的，現(xiàn)實(shí)中也存在著規(guī)模不經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象。規(guī)模不經(jīng)濟(jì)則是指公司因規(guī)模擴(kuò)大而導(dǎo)致公司利潤率降低的情況。也就是說，在規(guī)模經(jīng)濟(jì)與不經(jīng)濟(jì)之間存在一個(gè)臨界點(diǎn)，在臨界點(diǎn)內(nèi)，呈現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，反之，則為規(guī)模不經(jīng)濟(jì)。有研究發(fā)現(xiàn)，銀行的資產(chǎn)從10億美元增加到100億美元時(shí)，可以獲得規(guī)模經(jīng)濟(jì)，但從100億美元增加到1000億美元時(shí)則幾乎很少能獲得這種規(guī)模經(jīng)濟(jì)。

　　民間借貸也有這樣一個(gè)問題，因其具有自發(fā)性、民間性等特點(diǎn)，在一定范圍內(nèi)，規(guī)模越大業(yè)務(wù)量就越大，相應(yīng)單位成本費(fèi)用通過分?jǐn)倳?huì)減少，信譽(yù)的外溢效應(yīng)也較為明顯。但是超越特定的地域范圍后，其規(guī)模優(yōu)勢(shì)可能因其比較優(yōu)勢(shì)的喪失而呈現(xiàn)迅速下降趨勢(shì)。尤其當(dāng)其規(guī)模超越其管理能力時(shí)，規(guī)模越大可能效率越低。

　　參見前引，第141-142頁。

　　*參見布魯姆等著《銀行金融服勞業(yè)勞的管制案例與資料》，李杏杏等譯，法律出版社2006年版，第462頁。

　　參見史紀(jì)良主編：《銀行監(jiān)管比較研究》，中國金融出版社2005年版，第188頁。

　?。ㄈ﹨^(qū)域限制與民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)集中度我國商業(yè)銀行貨款的集中度風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)比較高，對(duì)中小銀行而言，主要表現(xiàn)為客戶集中度風(fēng)險(xiǎn)和區(qū)域集中度風(fēng)險(xiǎn)。為了降低這種風(fēng)險(xiǎn)，銀監(jiān)會(huì)于2006年和2009年分別頒布了〈城市商業(yè)銀行異地分支機(jī)構(gòu)管理辦法》、《關(guān)于中小商業(yè)銀行分支機(jī)構(gòu)市場(chǎng)準(zhǔn)入政策的調(diào)整意見（試行）》放松了銀行胯區(qū)域經(jīng)營的限制，不再對(duì)股份制商業(yè)銀行、城市商業(yè)銀行設(shè)立分行和支行規(guī)定統(tǒng)一的營運(yùn)資金限制，由各股份制商業(yè)銀行、城市商業(yè)銀行根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展和資本管理需要統(tǒng)籌調(diào)節(jié)及配置。規(guī)定出臺(tái)后，南京銀行寧波銀行等多家城市商業(yè)銀行異地開設(shè)分支機(jī)構(gòu)的申請(qǐng)被批準(zhǔn)。

　　民間借貨與銀行的信貨業(yè)務(wù)在某些方面并無二致，民間放貨機(jī)構(gòu)的貨款集中于某一區(qū)域也會(huì)面臨如同銀行貨款集中的風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)營范圍界定在一個(gè)縣（區(qū)）的貨款人，其業(yè)務(wù)必然與當(dāng)?shù)刂行∑髽I(yè)的經(jīng)營緊密相關(guān)，一旦當(dāng)?shù)刂行∑髽I(yè)面臨市場(chǎng)沖擊（如浙江紹興的紡織業(yè)），貨款風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)急劇上升，從而威脅到放貨人的可持續(xù)經(jīng)營。從現(xiàn)有的經(jīng)驗(yàn)看，這種風(fēng)險(xiǎn)特別容易集中在沿海一些出口導(dǎo)向型地區(qū)以及內(nèi)地的資源富集型地區(qū)。從規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)集中的角度來看，胯區(qū)域經(jīng)營又是必要的，但也同樣存在一個(gè)度的問題，否則，民間借貨機(jī)構(gòu)因地域擴(kuò)大而喪失地緣信息優(yōu)勢(shì)又會(huì)使其風(fēng)險(xiǎn)從另一個(gè)方面凸現(xiàn)出來因此，民間借貨的專門立法必須恰當(dāng)處理好這一對(duì)矛盾。

　?。ㄋ模┌凑諏徤鞅O(jiān)管原則規(guī)定民間借貸的區(qū)域限制結(jié)合上述三個(gè)因素的考慮，筆者認(rèn)為，完全禁止民間借貨機(jī)構(gòu)胯區(qū)域經(jīng)營不利于其可持續(xù)經(jīng)營，芫全放開區(qū)域限制會(huì)誘發(fā)風(fēng)險(xiǎn)?？紤]到民間借貨在一定區(qū)域范圍內(nèi)的地緣信息優(yōu)勢(shì)，民間借貨經(jīng)營地域的拓展不宜過于匆忙，應(yīng)按照審慎監(jiān)管的原則，比照滴業(yè)銀行法》第19條、20條、21條、22條的有關(guān)規(guī)定，適當(dāng)規(guī)定胯區(qū)域經(jīng)營機(jī)構(gòu)的營運(yùn)資金、管理人員等要求。同時(shí)，為體現(xiàn)審慎經(jīng)營與監(jiān)管的要求，相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定商事性民間借貨胯地域經(jīng)營的一些約束條件，如規(guī)定民間借貨主體在開業(yè)經(jīng)營的三年內(nèi)無重大違規(guī)、連續(xù)盈利等，保障民間借貨穩(wěn)定與可持續(xù)的發(fā)展，增強(qiáng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)生動(dòng)力。

　　五、關(guān)于民間借貸資金來源的限制對(duì)于民間借貨的資金來源問題，以前理論界討論得較少，但隨著民間借貨制度化試點(diǎn)（小額貨款公司試點(diǎn)）的推進(jìn)，這個(gè)問題顯得頗具實(shí)務(wù)性，并成為業(yè)界關(guān)注的焦點(diǎn)問題。禁止吸收公眾存款是民間借貨資金來源的“紅線”，不容越過，否則就等于放棄了對(duì)銀行類機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，難免危及金融安全。在堅(jiān)守這個(gè)紅線的前提下，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)新民間借貨資金來源制度，促進(jìn)民間借貨的健康和可持續(xù)發(fā)展，提高金融市場(chǎng)的整體效率。

　　（一）建立商業(yè)性民間借貸經(jīng)營者負(fù)債融資制度雖然民間借貨不能通過吸收公眾存款的渠道擴(kuò)大放貨資金來源，但是作為資金密集型行業(yè)的商事性民間借貨經(jīng)營者必須通過適度負(fù)債融資才能保障持續(xù)經(jīng)營。

　　首先，如果僅僅允許其使用資本金放貨，意味著其財(cái)務(wù)資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。在金融資產(chǎn)的經(jīng)營中，杠桿率高低與經(jīng)營效率和安全有著密切的聯(lián)系美國次貨危機(jī)爆發(fā)前，華爾街五大投行的杠桿率高達(dá)30倍左右，意味著他們的資產(chǎn)價(jià)值只要出現(xiàn)3.33%左右的下降，理論上就可能面臨破產(chǎn)清算。危機(jī)爆發(fā)后美國的金融機(jī)構(gòu)正在經(jīng)歷痛苦的“去杠桿化”過程。但是絕對(duì)禁止金融機(jī)構(gòu)負(fù)債同樣是不可能的，民間借貨也不例外負(fù)債經(jīng)營的關(guān)鍵是控制適度的杠桿率，反之則過猶不及。在禁止其負(fù)債的情形下杠桿率為零，但勢(shì)必造成嚴(yán)重的財(cái)務(wù)資源浪費(fèi)。一般認(rèn)為，企業(yè)在資產(chǎn)負(fù)債率為50 -60%時(shí)仍然可以處于比較穩(wěn)健的經(jīng)營狀態(tài)，銀行類機(jī)構(gòu)由于更多地依靠負(fù)債獲取資金來源，其資產(chǎn)負(fù)債率可以更高一點(diǎn)。

　　以中國工商銀行和中國農(nóng)業(yè)銀行為例，截止2010年9月30日，工商銀行的資產(chǎn)負(fù)債率94.34%，農(nóng)業(yè)銀行資產(chǎn)負(fù)債率94.78%.商事性民間借貨作為資金密集型行業(yè)，其資產(chǎn)負(fù)債率應(yīng)當(dāng)高于普通企業(yè)。

　　參見中國工商銀行和中國農(nóng)業(yè)銀行2010年第三季度報(bào)告。

　　其次，如果沒有一個(gè)正常的融資渠道，民間融資就可能會(huì)轉(zhuǎn)為地下，進(jìn)而尋找其它途徑，包括非法吸收公眾存款及其它非法集資行為，與民間借貸規(guī)范化、陽光化的方向背道而馳，監(jiān)管機(jī)構(gòu)無法掌握民間借貸的資金流向，并導(dǎo)致國家稅收流失。

　　最后，有限度地放開民間借貸的銀行批發(fā)資金融資渠道有利于培育商業(yè)銀行貸款零售商，分散銀行信用風(fēng)險(xiǎn)，構(gòu)建多層次貸款渠道。依賴大客戶是銀行經(jīng)營過程中很普遍的現(xiàn)象，容易導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)過于集中，允許銀行將資金批發(fā)給民間借貸經(jīng)營者，可以使銀行通過信貸配給方式甄別出優(yōu)質(zhì)的企業(yè)來，不失為解決這一問題的有效方法。民間借貸機(jī)構(gòu)作為資金中介，可以發(fā)揮其熟悉當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)、專營小額信貸、監(jiān)管負(fù)擔(dān)較輕及貸款手續(xù)簡(jiǎn)便等諸多優(yōu)勢(shì)，有利于改善貸款的結(jié)構(gòu)。此外，銀行作為批發(fā)者將資金交由民間借貸經(jīng)營者發(fā)放，民間借貸經(jīng)營者再將資金分成若干小份，發(fā)放給不同的借款人，相對(duì)于由銀行發(fā)給單一客戶而言，明顯分散了信貸風(fēng)險(xiǎn)。在現(xiàn)實(shí)中，無數(shù)小額借款人同時(shí)違約的概率極小甚至不會(huì)存在。因此，通過立法建立民間借貸經(jīng)營者融資渠道制度，對(duì)于分散銀行風(fēng)險(xiǎn)及促進(jìn)商事性民間借貸可持續(xù)發(fā)展都具有積極意義。

　?。ǘ┮?guī)定商事性民間借貸經(jīng)營者的融資渠道如何規(guī)范商事性民間借貸經(jīng)營者的融資渠道，是民間借貸立法中不能忽視的一個(gè)要點(diǎn)。

　　首先，應(yīng)當(dāng)在立法上明確“非法吸收公眾存款罪”與民間借貸的界線《商業(yè)銀行法》第81條及法》第176條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪。但何謂“公眾”、何謂“存款”，認(rèn)識(shí)上存在很大爭(zhēng)議。合法的民間借貸在實(shí)踐中與“非法吸收公眾存款”糾結(jié)不清，比較著名的案例如“孫大午非法吸收公眾存款案”，反映出我國法律制度存在明顯的缺陷。因此，準(zhǔn)確界定非法吸收公眾存款罪的內(nèi)涵和外延對(duì)于活躍民間融資以及豐富民間借貸經(jīng)營者的資金來源，具有重要意義《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條將“公眾”界定為“不特定對(duì)象”。對(duì)于所謂的“不特定對(duì)象”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人吸取資金的方式才能恰當(dāng)確定。*實(shí)踐中，借款人往往從一定范圍內(nèi)的人員如職工、親友等處募集資金，這些人是否屬于“公眾”范疇，亟待在立法上加以明確。在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對(duì)此進(jìn)行了有益的探索。2008年浙江省高級(jí)人民法院、人民檢察院、公安廳聯(lián)合下發(fā)的〈關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會(huì)議紀(jì)要》在區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款的標(biāo)準(zhǔn)上有兩點(diǎn)值得關(guān)注：第一，融入資金的對(duì)象是否為不特定對(duì)象（即所謂的公眾）沒有成為非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件中的充分條件；第二，企業(yè)資金的用途成為是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵要件，為生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)所需籌集資金一般不認(rèn)定為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。因此，非法吸收公眾存款罪所指的“存款”應(yīng)該是從資本、貨幣經(jīng)營的意義上理解。只有在這個(gè)意義上去理解“存款”，才能解釋清楚民間借貸中的資金來源與銀行吸收存款的區(qū)別，才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。相對(duì)商業(yè)銀行法及刑法的規(guī)定，浙江省司法部門與公安部門的紀(jì)要更具有現(xiàn)實(shí)性和針對(duì)性，是一種有益的改革嘗試。2010年11月22曰由最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定。未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。這一解釋雖然發(fā)展了民間借貸制度，但因不屬于正式的法律淵源，而且僅僅適用于刑事處罰，沒有將籌款用途考慮在內(nèi)，對(duì)民間借貸發(fā)展的推動(dòng)較為有限。因此，建議有關(guān)立法及法律適用機(jī)構(gòu)應(yīng)結(jié)合籌款（融入資金）目的界定非法吸收公眾存款行為，對(duì)于民間借貸經(jīng)營者向不特定對(duì)象吸收資金從事發(fā)放貸款、買賣證券、融資租賃等專屬金融業(yè)務(wù)，可以納入“非法吸收公眾存款”的范疇，對(duì)于企業(yè)確因生產(chǎn)經(jīng)營需要的借貸應(yīng)歸入合法的民間借貸，避免因打擊面過競(jìng)而累及合法的民間借貸。

　　參見徐忠、張雪春、沈明高、程恩江：《中國貧困地區(qū)農(nóng)村金融發(fā)展研究》，中國金融出版社2009年版，第255參見黃德海、張富榮、羅真《何為“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收存款”，一非法吸收公眾存款罪與一般民事借貸糾紛的界限》，參見中其次，在商業(yè)原則下，應(yīng)逐步放開商事性民間借貨經(jīng)營者向銀行、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)融資的渠道。目前有關(guān)規(guī)定允許小額貨款公司從銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)融入資金，但有兩個(gè)限定條件：一是不得超過資本凈額的50%；二是不能從兩個(gè)以上的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)融入資金。由于小額貨款公司尚處于試點(diǎn)階段，對(duì)于其風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)還缺乏足夠積累，因此暫時(shí)開了一個(gè)小口子，盡可能按照謹(jǐn)慎原則操作。在積累一定經(jīng)驗(yàn)后，建議可以逐步放開民間借貨經(jīng)營者向商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司的融資率上限，為民間借貨提高融入資金的來源。

　　再次，在風(fēng)險(xiǎn)可控的前提下，對(duì)于專門或主要服務(wù)“三農(nóng)”的民間借貨經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)給予政策性金融資金支持。民間借貨經(jīng)營者中的一部分是面向“三農(nóng)”、微型企業(yè)、下崗職工等金融弱勢(shì)群體的。

　　如目前試點(diǎn)中的小額貨款公司，當(dāng)前經(jīng)營的大部分業(yè)務(wù)是國有商業(yè)銀行主動(dòng)撤離和不愿介入的領(lǐng)域。

　　這些領(lǐng)域利潤小且風(fēng)險(xiǎn)大，如美國、泰國的法律要求存款類機(jī)構(gòu)對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行放貨、投資、服務(wù)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)此進(jìn)行考核。我國目前還沒有類似的專門法律或者強(qiáng)制性規(guī)定，新《公司法》第5條在肯定公司追求股東價(jià)值最大化的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)了公司的社會(huì)責(zé)任，但這個(gè)條款缺乏操作性，難以落實(shí)。雖然我國有政策性銀行，但從實(shí)際效果看，對(duì)“三農(nóng)”的支持與社會(huì)的期待有很大差距。為拓競(jìng)商事性民間借貨經(jīng)營者的資金來源，改進(jìn)政策性金融的運(yùn)行方式，可以考慮在政策性金融中拿出一部分資金，包括政策性銀行發(fā)行金融債券募集的資金、人民銀行的支農(nóng)再貨款或者其他財(cái)政扶持資金等，借給那些從事弱勢(shì)群體金融服務(wù)的商事性民間借貨機(jī)構(gòu)使用。這一立法舉措還有另外一個(gè)重要意義，即為政策性金融領(lǐng)域引入了適度的竟?fàn)帣C(jī)制，有利于提高政策性金融資源配置的效率，是一舉兩得的制度安排。

　　最后，前瞻性規(guī)定商事性民間借貨人發(fā)行商業(yè)票據(jù)、股票、債券、吸收非金融類企業(yè)的大額存款、資產(chǎn)證券化等融資渠道?？陀^地說，我國資本市場(chǎng)并不缺錢，民間資本高達(dá)數(shù)萬億，從長遠(yuǎn)來看，隨著我國金融市場(chǎng)的不斷發(fā)展和金融工具的不斷創(chuàng)新，可以借鑒發(fā)達(dá)國家如美國的經(jīng)驗(yàn)，通過市場(chǎng)融資的方式解決民間借貨經(jīng)營者的資金來源問題。商事性民間借貨經(jīng)營者可以通過發(fā)行商業(yè)票據(jù)、股票、債券、資產(chǎn)證券化或資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等模式，在資金市場(chǎng)主動(dòng)融資負(fù)債。這樣有利于形成多層次的融資市場(chǎng)和多元化的融資渠道，促進(jìn)金融市場(chǎng)的有效竟?fàn)帯Ａ硗?，我國香港地區(qū)實(shí)行金融牌照分級(jí)制，接受存款公司可接受10萬港元或以上、最初存款期最少為3個(gè)月的存款，存款利息沒有最高額限制，但是吸收公眾存款則必須獲得銀行牌照。這個(gè)做法實(shí)際上是保留了對(duì)公眾存款最嚴(yán)密的監(jiān)管，而對(duì)大額存款的管制相對(duì)較松，在我國的民間借貨立法中，這一經(jīng)驗(yàn)很值得。

　?。ㄘ?zé)任編輯：王莉萍）